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Fragen vor Neueinstellung Mitarbeiter als Elternzeitvertretung

| Preis: 59 € | Arbeitsrecht
Beantwortet von Rechtsanwalt Ray Migge

Es handelt sich um eine Anfrage vor einer Stellenbesetzung.
Es soll vermieden werden, dass es später zu Problemen kommt.

Sachverhalt:
Eine unserer Mitarbeiterinnen (Teilzeit 15h pro Woche) geht in Mutterschutz und dann in Erziehungurlaub für zunächst geplante 2 Jahre.
Die Stelle soll neu besetzt werden.

Grundsätzlich besteht die Möglichkeit für uns die Stelle neu durch eine / einen Geringfügig Geschäftigte(n) zu besetzen oder durch eine Teilzeitkraft (>450€).

Das Arbeitsvolumen ist derzeit leicht rückläufig, die Möglichkeit in 2 Jahren die aus dem Erziehungsurlaub zurückkommende Mitarbeiterin weiter zu beschäftigen plus die als Ersatz Hinzugekommende ist unsicher.

Fragen:
(1) Muss die in Erziehungsurlaub gehende Mitarbeiterin vorab verbindlich erklären wie lange sie (mindestens ) fernbleibt?

(2) Was raten Sie uns:
(2a) befristete Beschäftigung: Sachgrund gegeben. Kann man bei einer befristeten Beschäftigung bei Arbeitsmangel betriebsbedingt kündigen?
(2b) Einen Tag Probearbeit möglich? Grundsätzlich ist es ja wohl so, dass wenn die Arbeitsaufnahme erfolgt bevor ein befristeter Arbeitsvertrag von beiden Seiten unterschrieben ist, die Beschäftigung unbefristet ist.
Besteht dennoch die Möglichkeit vorab einen Tag (oder 2 Stunden) Probearbeiten zu lassen, ohne dass die Befristungsmöglichkeit damit hinfällig wird?

oder
(2c) reguläre Anstellung und dann die neu Angestellte oder die Rückkehrerin fristgemaß zu kündigen, wenn nicht beide beschäftigt werden können?
(3) Macht es aus Kündigungssicht einen Unterschied, ob jemand geringfügig beschäftigt ist oder in Teilzeit?
Wir möchten vermeiden, dass wir später eine Abfindung zahlen müssen.
Oder ist eine Abfindung kein Thema bei einem Kleinbetrieb wie unserem.

Zum Betrieb:
Onlinehandel in der Rechtsform GmbH
1 Vollangestellte (Geschäftsführerin = einzige Gesellschafterin)
MA 1 (15h p.W, die jetzt in Elternzeit geht)
MA 2 (34h p.W)
MA 3 (15h p.W)
MA 4 (26,5 h p.W)
MA 5,6,7,8 nur geringfügig beschäftigt mit unterschiedlichen Stundenzahlen.

Sehr geehrte Ratsuchende,

zunächst vielen Dank für Ihre Anfragen.

Ihre Fragen möchte ich auf Grundlage des geschilderten Sachverhalts und unter Berücksichtigung der gebotenen Gebühr verbindlich wie folgt beantworten:

1. Der Antrag auf Elternzeit hat nach § 16 Abs. 1 S. 2 BEEG bereits den Zeitraum zu enthalten, für den Elternzeit genommen werden soll. Dies beinhaltet die konkrete Angabe des Beginns und des Endes der Elternzeit. Dies ist auch notwendig, damit Sie als Arbeitgeber Planungssicherheit haben. Eine frühzeitige Beendigung der Elternzeit ist grundsätzlich nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich.

2.a. Die ordentliche Kündigung kann im befristeten Arbeitsvertrag ausdrücklich ermöglicht werden, § 15 Abs. 3 TzBfG. Sie müssten dies einfach explizit in dem Arbeitsvertrag aufnehmen.

Im Übrigen ist sogar eine Befristung von bis zu zwei Jahren auch ohne Grund möglich.

2.b. Den "Probetag" kennt das Gesetz nicht. Der Gesetzgeber will, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer sorgfältig aussucht und sodann von Tag 1 an auch vergütet. Erleichterung erfährt der Arbeitgeber dadurch, dass in einer vereinbarten Probezeit die Kündigungsfristen verkürzt sind (nur 14 Tage). Daher sollten Sie explizit eine sechsmonatige Probezeit im Arbeitsvertrag vereinbaren. Tatsächlich ist es jedoch so, dass Sie dann zumindest diese 14 Tage den Arbeitnehmer beschäftigen und vergüten müssten.

Die "Probearbeitstage", welche auch oft in der Gastro vereinbart werden und an denen keine Vergütung gezahlt wird sind insofern nicht mit der gesetzgeberischen Intention vereinbar.

Es besteht aber die Möglichkeit eines sog. Schnuppertages. Dann dürfen aber keine betrieblichen Tätigkeiten an den Arbeiter vergeben werden, welche dieser selbstständig und in eigener Verantwortung ausführt. Auch sollte so ein Schnuppertag nur mit expliziter Vereinbarung erfolgen, dass dies nicht zur Begründung eines dauerhaften Arbeitsverhältnisses erfolgt.

2.c. Ist selbstverständlich möglich, aber wäre ohnehin nicht nötig, wenn Sie einen befristeten Arbeitsvertrag mit dem neuen Arbeitnehmer abschließen.

Wozu würde ich raten?

Grundsätzlich bliebe Ihnen auch die Möglichkeit der Anstellung als Geringverdiener (450,00 EUR) mit stundenweiser Bezahlung. Wenn Sie dann keinen Bedarf haben, können Sie einfach keine Stunden verteilen.

Wenn dies nicht gewünscht ist, so wäre der befristete Vertrag mit gleichzeitiger Ermöglichung ordentlicher Kündigungen und Vereinbarung einer sechsmonatigen Probezeit sinnvoll.

(3) Für die Kündigungsfristen macht die Art der Anstellung keinen Unterschied. Nur durch die Vereinbarung einer Probezeit kann für den Verlauf der Probezeit die gesetzliche Kündigungsfrist verkürzt werden.

Der Anspruch auf eine Abfindung entsteht grundsätzlich nur bei betriebsbedingter Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist ohne Kündigungsschutzklage. Aber auch dann beträgt die Abfindung lediglich 0,5 Monatsgehälter je Jahr der Betriebszugehörigkeit.

Hinsichtlich der Abfindung wären Sie bei regulärem Auslaufen eine befristeten Vertrages nicht zu einer Abfindung verpflichtet. Im Falle der Kündigungsschutzklage könnten Sie eine Abfindung anbieten, um die Klage abzuwenden.

Letztlich ist das Risiko einer zu zahlenden Abfindung eher gering, da die Abfindungshöhe ohnehin bei SChwangerschafts- und Elternzeitvertretungen aufgrund der kurzen Betriebszugehörigkeit eher gering ausfällt.

Ich hoffe ich konnte Ihnen einen ersten Überblick verschaffen.

Sollten Sie Rückfragen haben, so können Sie gerne die kostenlose Kommentarfunktion nutzen.

Mit bestem Gruß

Ray Migge
-Rechtsanwalt-

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Kommentare

Insgesamt 4 Kommentare
Kund*in
Herzlichen Dank für Ihre Erläuterungen. Diese haben geholfen.
Eine Frage bleibt: Kann ich jmd zunächst als 450€-Kraft (geringfügige Beschäftigung) einstellen und dann im Laufe der Zeit bei betrieblicher Notwendigkeit und Zustimmung des Arbeitnehmers daraus eine befristete Anstellung (Teilzeit >450€) machen? Kündigung Geringfügig Beschäftigung / Neuanstellung Teilzeit mit gleicher Person?
Ich würde mich freuen, wenn Sie das noch kurz erläutern können.
08.08.2017 20:41 Uhr
Ray Migge
Sehr geehrte(r) Ratsuchende(r),

streng genommen sind auch geringfügig Beschäftigte Teilzeitkräfte, denn beiden ist gemein, dass sie weniger Stunden arbeiten als im Betrieb für Vollzeitkräfte üblich. Für geringfügig Beschäftigte gelten nur Sonderregeln. Dies spricht jedoch nicht dagegen, einen geringfügig Beschäftigten als "volle" Teilzeitkraft" einzustellen. Dann gelten halt nur die Sonderregelungen für Minijobber nicht mehr.

Mit bestem Gruß

Ray MIgge
-Rechtsanwalt-
09.08.2017 11:34 Uhr
Kund*in
GutenTag Hr. Migge!
Ich möchte Sie nicht über Gebühr in Anspruch nehmen. Nur die letzte Antwort beantwortete die Frage nicht, zumindest nicht explizit.
Danach bin ich still, versprochen :-)

Kannn ein MA zunächst unbefristet auf 450€ eingestellt werden und dann bei Erhöhung der Stundenzahl befristet(!) für 2 Jahre mit Sachgrund? Es liegt ja dann strenggenommen schon eine Vorbeschäftigung vor.

Danke für Klarstellung.
10.08.2017 14:09 Uhr
Ray Migge
Sehr geehrter Ratsuchender,

kein Problem, die Nachfragen ermöglichen ja gerade einen Dialog und es ist ja Sinn und Zweck dieser Übung, dass Ihre Frage auch auf den Punkt genau beantwortet werden.

Zu Ihrer Frage: Eine Teilzeiteinstellung dürfte zwar möglich sein, befristet werden kann Sie aber wohl tatsächlich nicht, da bereits ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer besteht. Dem kann kein befristetes Arbeitsverhältnis angeschlossen werden - auch nicht mit Sachgrund.

Bei weiteren Rückfragen stehe ich selbstverständlich zur Verfügung.

Mit bestem Gruß

Ray Migge
-Rechtsanwalt-
11.08.2017 12:27 Uhr

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