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Berechnung von Zuschlägen im Mutterschutzlohn (Beschäftigungsverbot)

09.02.2018 | Preis: 36 € | Arbeitsrecht
Beantwortet von Rechtsanwältin Uta Ordemann

Fragestellung

Guten Abend Frau Ordemann,

ich habe eine Frage bzgl. der Zahlung von Nachtzuschlägen im Mutterschutzlohn.

Kurz zur Situation: Meine Frau ist 1 Monat nach der Aufstockung ihres Vertrages von 6 auf 8 Dienste schwanger geworden. Danach hat sie vom Betriebsarzt ein generelles Beschäftigungsverbot erteilt bekommen.
Erstmal hat der Arbeitgeber nur die 6 Dienste für den Mutterschutzlohn berücksichtigt, aber nach meiner Beschwerde hat der Arbeitgeber - wie laut Mutterschutzgesetz § 21 Abs.4 - den erhöhten Lohn gezahlt.
Darin wird die erhöhte Anzahl an Diensten (8) berücksichtigt, aber für die Nachtzuschläge wird nur der „alte“ Berechnungszeitraum mit den 6 Diensten zugrunde gelegt.

Konkret in Zahlen heißt das: wenn meine Frau jetzt noch weiter arbeiten würde, würden ihr 32 Stunden mit Nachtzuschlag bezahlt (8 Dienste mit jeweils 4 Stunden mit Nachtzuschlag).

Bezahlt vom Arbeitgeber werden in ihrem Falle aber jetzt nur 19 Stunden (Durchschnitt des alten Referenzzeitraums). Es sind nur 19 Stunden statt 24, weil meine Frau aufgrund von Urlaub und Arbeitsunfähigkeit weniger Dienste geleistet hat.

Das heißt, es sind 13 Stunden weniger als bei normaler Weiterbeschäftigung.
Das scheint mir nicht richtig zu sein, da man ja laut Gesetz keine Einbußen durch das Verbot von Nachtarbeit haben darf.

Könnten Sie mir dazu eine Auskunft geben? Und einen Rat, wie ich da weiter vorgehen sollte?


Mit freundlichen Grüßen

Till Krause

Antwort des Experten

Sehr geehrter Mandant,

vielen Dank für Ihre Anfrage, die wie folgt zu beantworten ist:

1. § 18 des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) in der aktuellen, seit dem 01.01.2018 geltenden Fassung sieht vor, dass eine Frau, die wegen eines Beschäftigungsverbotes außerhalb der Schutzfristen vor oder nach der Entbindung teilweise oder gar nicht beschäftigt werden darf, einen Mutterschutzlohn vom Arbeitgeber erhält. Als Mutterschutzlohn wird gemäß Satz 2 dieser Vorschrift das durchschnittliche Arbeitsentgelt der letzten 3 abgerechneten Kalendermonate vor dem Eintritt der Schwangerschaft gezahlt.

§ 21 MuschG in der neuen Fassung regelt wiederum, wie das durchschnittliche Arbeitsentgelt zu ermitteln ist. § 21 Abs. 4 Nr. 2 MuSchG bestimmt insoweit, dass bei einer dauerhaften Erhöhung der Arbeitsentgelthöhe die geänderte Arbeitsentgelthöhe bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsentgelts für die Leistungen nach den § 18 bis 20 MuSchG und damit auch für den Mutterschutzlohn zugrunde zu legen ist, und zwar ab Wirksamkeit der Änderung der Arbeitsentgelthöhe, wenn die Änderung der Arbeitsentgelthöhe nach dem Berechnungszeitraum wirksam wird.

Da hier nach dem Referenzzeitraum gemäß § 18 MuSchG noch eine Arbeitsentgelterhöhung aufgrund der Aufstockung der Anzahl der Dienste eingetreten ist, wäre damit gemäß § 21 Abs. 4 Nr. 2 MuSchG die neue Arbeitsentgelthöhe bei Ihrer Frau zu berücksichtigen. Dahinter steht der Gedanke, dass eine Schwangere aufgrund eines Beschäftigungsverbotes nicht schlechter gestellt werden soll bzw. darf als wenn sie noch arbeiten würde.

Dies hat auch das Bundesarbeitsgericht in einer älteren Entscheidung vom 08.08.1990 (5 AZR 584/89) bestätigt, die noch auf der alten Fassung des Mutterschutzgesetzes basiert. Dort heißt es:

"Ist mit einer Arbeitnehmerin vor Eintritt der Schwangerschaft vereinbart worden, dass sie von einem bestimmten Zeitpunkt ab fortlaufend Nacht- und Sonntagsdienste zu leisten hat, können diese Tätigkeiten aber wegen der Beschäftigungsverbote des § 8 Abs. 1 MuSchG (a.F.) nicht aufgenommen werden, so steht der Arbeitnehmerin wegen der ausgefallenen Arbeitsvergütung Anspruch auf Mutterschaftslohn zu (§ 11 Abs. 2 MuSchG a.F.).

Wenn wegen der Beschäftigungsverbote keiner der verabredeten Nacht- und Sonntagsdienste geleistet werden konnte, kann der Verdienstausfall nicht nach § 11 Abs. 1 MuSchG (a.F.) ermittelt werden. Es greift dann jedoch § 11 Abs. 2 MuSchG (a.F.) ein, wonach bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die nach Ablauf des Berechnungszeitraums des § 11 Abs. 1 MuSchG ohne das Beschäftigungsverbot eingetreten wären, von dem erhöhten Verdienst auszugehen ist."

Die Schwangere soll nach der Rechtsprechung des BAG damit so gestellt werden wie sie stehen würde, wenn kein Beschäftigungsverbot ausgesprochen worden wäre. Dann ist auch ein nach dem Berechnungszeitraum eingetretener höherer Verdienst (einschließlich der Nachtarbeitszuschläge) maßgeblich für die Berechnung des Mutterschutzlohns nach § 18 MuSchG. Dies ergibt sich aus der oben genannten Regelung des § 21 Abs. 4 Nr. 2 MuSchG.

Danach muss der Arbeitgeber Ihrer Frau das höherere Arbeitsentgelt, das auf den 8 Diensten einschließlich der Nachtarbeitszuschläge basiert, für den Mutterschutzlohn zugrunde legen.

Falls Sie noch Fragen haben, melden Sie sich jederzeit gern.

Mit freundlichen Grüßen

Uta Ordemann

Rechtsanwältin

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Bewertung des Kunden

Besser geht es nicht!
Frau Ordemann hat meine Anfrage sogar am Wochenende prompt, ausführlich und sehr präzise beantwortet.
Vielen Dank dafür!
Ich würde mich jederzeit wieder an Frau Ordemann wenden.

Kommentare

Insgesamt 5 Kommentare
Uta Ordemann - 09.02.2018 23:05:

Guten Abend Herr Krause,

vielen Dank für Ihre Anfrage. Gern prüfe ich die Frage für Sie. Könnten Sie mir noch sagen, ob es in dem Arbeitsvertrag Ihrer Frau oder evtl auch in einem zugrunde liegenden Tarifvertrag eine Regelung zu den Nachtarbeitszuschlägen gibt und falls ja, könnten Sie mir diese dann hier hochladen? Das wäre sehr nett.

Vielen Dank!

Mit freundlichen Grüßen

Uta Ordemann
Rechtsanwältin

Kunde - 10.02.2018 11:04:

Hallo Frau Ordemann,

danke für die prompte Rückmeldung.

Zu Ihrer Frage:
Im Arbeitsvertrag steht leider nichts zu den Nachtzuschlägen und meine Frau hat keinen Tarifvertrag.
Sie arbeitet in 24-Stunden-Diensten in der Behindertenassistenz. Davon werden 20 Stunden bezahlt (16 normal und 4 Stunden mit 40% Nachtzuschlag).

Bei meiner Nachfrage beim Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend bekam ich die Antwort, dass nur in gravierend abweichenden Fällen das Gehalt einer vergleichbaren Beschäftigten zugrunde gelegt wird.

Ist es in diesem Falle keine gravierende Abweichung?


Mit freundlichen Grüßen
Till Krause

Uta Ordemann - 10.02.2018 16:20:

Guten Tag Herr Krause,

vielen Dank für die ergänzende Information. Ich werde Ihre Frage prüfen und spätestens am Montag Vormittag darauf zurück kommen.

Mit freundlichen Grüßen

Uta Ordemann

Kunde - 12.02.2018 12:18:

Guten Tag Frau Ordemann,

vielen Dank für die kompetente, umfangreiche und schnelle Beantwortung der Fragen!

Ich komme gerne wieder auf Sie zurück, wenn es noch weiteren Klärungsbedarf gibt und ich werde Ihnen noch eine sehr gute Bewertung geben.


Mit freundlichen Grüßen
Till Krause

Uta Ordemann - 12.02.2018 14:19:

Guten Tag Herr Krause,

vielen Dank für Ihre schöne Bewertung. Das freut mich sehr, dass Sie so zufrieden sind mit der Beratung.

Melden Sie sich jederzeit gern, falls nochmals Fragen auftreten sollten oder Sie wieder einen rechtlichen Rat benötigen.

Mit freundlichen Grüßen

Uta Ordemann