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Maklerprovision - Alles zu Anspruch & Höhe

Wer zahlt die Maklerprovision?

Am zuletzt geprüft und aktualisiert von Rechtsanwalt Raphael Slowik.

Ratgeber: Maklerprovision - Alles zu Anspruch & Höhe

(Lesezeit ca. 10 Minuten)

Wer kennt nicht die Situation – man bewirbt sich um eine schöne Eigentumswohnung und hat das Glück aus 100 Bewerbenden ausgewählt zu werden. Die Freude währt aber nur kurz, denn Makler*innen verlangen für ihre Tätigkeit häufig auch von Kaufenden eine saftige Provision. Übrig bleibt oft der fade Beigeschmack, dass Makler*innen einen einfachen Job hatten, obgleich die Eigentümer*innen die Makler*innen beauftragten und die Kaufenden hierfür zahlen mussten. Das neue Makler*innenrecht verfolgt das Ziel, diese ungerechte Situation zu lösen.

Kern des neuen Gesetzes, das am 23. Dezember 2020 in Kraft getreten ist, ist, dass in Zukunft Verkaufende von Immobilien die Makler*innenprovision nicht mehr komplett Kaufenden übertragen können, wenn sie den*die Makler*in selbst beauftragt haben. Seit Dezember 2020 muss die Person, welche den*die Makler*in zuerst ins Boot geholt hat, mindestens die Hälfte der Provision übernehmen.

 

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Inhaltsverzeichnis

  1. Was genau ist ein*e Makler*in?
    1. Was beinhaltet die Nachweistätigkeit?
    2. Was bedeutet Vermittlungstätigkeit?
  2. Was ist eine Maklerprovision?
    1. Was ist eine Innenprovision?
    2. Was ist eine Außenprovision?
  3. Wann besteht ein Anspruch für Makler*innen auf Provision?
  4. Wie berechnet sich die Höhe der Maklerprovision?
  5. Ist die Doppeltätigkeit des*der Makler*in erlaubt?
  6. Was versteht man unter dem Bestellerprinzip?
  7. Ist bei einem Maklervertrag eine Widerrufsbelehrung notwendig?
  8. Ist die Provision von der Steuer absetzbar?
    1. Wann kann man die Provision als Werbungskosten absetzen?
    2. Wann kann man die Provision als Anschaffungskosten absetzen?
  9. Fazit: Kostenlose Ersteinschätzung

Was genau ist ein*e Makler*in?

Der Beruf des*der Makler*in besteht darin, gegen Entgelt den Abschluss von Verträgen zu vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen. Daher unterscheidet man zwischen Nachweis- und Vermittlungsmakler*innen. Nachweismakler*innen müssen lediglich die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachweisen, um für ihre Leistung bezahlt zu werden. Vermittlungsmakler*innen hingegen haben sich vor allem um die Vertragsverhandlungen zwischen Anbieter*innen und potenziellen Käufer*innen zu kümmern. Sie erhalten erst dann eine Provision, wenn infolge ihrer Vermittlung der Vertrag zustande kommt. Für sonstige Tätigkeiten erhalten Makler*innen keine Provision! Erforderlich für den Anspruch auf einen Maklerlohn ist also entweder eine „Nachweistätigkeit“ oder eine „Vermittlungstätigkeit“. Was diese Begriffe bedeuten erklären wir Ihnen in den nächsten zwei Abschnitten.

Was beinhaltet die Nachweistätigkeit?

Der Bundesgerichtshof verbindet mit der Nachweistätigkeit eine Mitteilung der vermittelnden Person an die Kund*innen. Dadurch sollen diese in die Lage versetzt werden, in konkrete Vertragsverhandlungen über den sogenannten Hauptvertrag (z.B. ein Immobilienkaufvertrag) einzutreten. Da Kund*innen Verhandlungen nur einleiten können, wenn sie die Kontaktdaten des*der potienziellen Vertragspartner*in erfahren, werden Immobilienmakler*innen nicht nur das konkrete Grundstück, sondern auch den Namen und die Anschrift des*der Verkaufenden oder Vermietenden nennen. Dies ist erforderlich, da Makler*innen nicht das (Verkaufs-)Objekt an sich, sondern die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachweisen müssen.

Die Benennung des Objektes (z.B. des Hauses) reicht für einen Nachweis aber in manchen Fällen aus. Zum Beispiel, wenn der*die Kund*in Name und Anschrift des*der potentiellen Vertragspartner*in durch die Benennung des Objekts ohnehin erfährt (z.B. wenn der Verkaufende selbst in dem Objekt wohnt) oder wenn es dem*der Kund*in zunächst auf die Nennung des Namens des Verkaufenden und dessen Anschrift nicht ankommt (z.B. weil er sich zunächst nur darüber informieren möchte, ob das Objekt für ihn*sie überhaupt geeignet ist). In diesen Fällen ist es nicht "provisionsschädlich", Makler*innen verlieren also nicht den Anspruch auf die Provision, wenn der Namen des*der Verkaufenden oder Vermietenden nicht genannt wird, weil durch den gegebenen Nachweis das Interesse des*der Auftraggebenden – jedenfalls zunächst – voll befriedigt wird. Wenn Sie Zweifel haben, ob eine Nachweistätigkeit oder ein Anspruch auf die Provision gegeben ist, können Sie sich hier eine kostenlose Ersteinschätzung einholen.

Was bedeutet Vermittlungstätigkeit?

„Vermitteln“ verlangt ein Verhandeln mit der anderen Seite, mit dem Ziel, einen Vertrag mit dem Auftraggebenden zustande zu bringen. Es ist weder notwendig noch ausreichend, dass der*die Makler*in dem Auftraggebenden mit Rat und Tat zur Seite steht. Erforderlich ist, dass er Verbindung zum Dritten aufnimmt und auf diesen einwirkt, einen Vertrag mit seinem Auftraggebenden abzuschließen. Vermitteln setzt zusätzlich eine Einwirkung auf die Willensentschließung des vorgesehenen Vertragspartners des Auftraggebers voraus.

Die Makler*innentätigkeit ist somit auf einen bestimmten Erfolg gerichtet, der durch Nachweis oder Vermittlung herbeigeführt werden kann. Hierfür kann der*die Makler*in dann eine sog. Makler*innenprovision beanspruchen.

Was ist eine Maklerprovision?

Die Maklerprovision wird auch als Courtage, Vergütung, Honorar, Maklergebühr oder Vermittlungsgebühr bezeichnet. Rechtlich besteht zwischen den hier genannten Begriffen keinerlei Unterschied. Wie oben bereits erwähnt, handelt es sich hierbei um die Vergütung, die der*die Makler*in von seinem*seiner Auftraggeber*in für die erfolgreich abgeschlossene Tätigkeit erhält.

Was ist eine Innenprovision?

Als Innenprovision oder Verkäufercourtage bezeichnet man das Entgelt, das Makler*innen für ihre Vermittlungstätigkeit von den Eigentümer*innen erhalten. Die Innenprovision ist für die Käufer*innen einer Immobilie nicht ersichtlich, sondern wird nur vertraglich zwischen Verkäufer*innen und Makler*innen vereinbart.

Was ist eine Außenprovision?

Als Außenprovision oder Käufercourtage bezeichnet man den Anteil der Provision, der von den Käufer*innen einer Immobilie zu entrichten ist. Diese wird offen in Anzeigen oder Exposés ausgewiesen. Den Käufer*innen steht es frei, über die Höhe mit den Makler*innen zu verhandeln.

Wann besteht ein Anspruch für Makler*innen auf eine Provision?

Grundsätzlich gilt seit dem 23.12.2020, dass Makler*innen einen Anspruch auf Provision – oder wie es im Gesetz heißt Maklerlohn- haben, wenn mit dem*der Auftraggebenden eine entsprechenden Vereinbarung über eine Makler*innentätigkeit in Textform angeschlossen wurde. Denn das neue Maklerrecht statuiert ab dem 23.12.2020 als Ausnahme vom Grundsatz der Formfreiheit die Textform (§ 656a BGB).

RECHTS-TIPP:


Textform bedeutet gem. der gesetzlichen Vorschrift im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB),dass eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden muss (§ 126 BGB). Prägend ist die „Fixierung einer Mitteilung oder Erklärung in lesbare Schriftzeichen“, die eine dauerhafte Abrufbarkeit und Verfügbarkeit ermöglicht. Dies ist etwa bei Erklärungen per Fax oder E-Mail der Fall.

Ein Maklervertrag, der den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrags zum Gegenstand hat, bedarf also der Textform. Ein Maklervertrag, der diese vorgeschriebenen Form nicht aufweist, ist nichtig (§ 125 Satz 1 BGB). Im Vordergrund steht als Zweck der Textform die Informations- und Dokumentationsfunktion.

Zusammenfassend müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein, damit Makler*innen einen Anspruch auf Provision haben:

1) Wirksamer Maklervertrag

Der Provisionsanspruch des*der Immobilienmakler*in setzt zunächst zwingend voraus, dass ein wirksamer Maklervertrag vorliegt, unabhängig davon, was der Gegenstand der Vermittlung oder des Nachweises ist. In aller Regel ist diese Voraussetzung problemlos erfüllt.

Der Maklervertrag kann in der Regel formlos geschlossen werden. Die Ausnahme der Einhaltung der Textform ist, wie oben bereits erwähnt, nur erforderlich bei Verträgen über eine Wohnung oder ein Haus für Maklerverträge, die ab dem 23.12.2020 abgeschlossen werden (§ 656a BGB). Es können allerdings Schwierigkeiten entstehen, wenn kein schriftlicher Maklervertrag abgeschlossen wurde. In diesem Fall muss der*die Makler*in nachweisen, dass tatsächlich ein Maklervertrag inklusive Provisionsabrede abgeschlossen wurde.

2) Wirksamer Kaufvertrag

Weiterhin reicht es für einen Anspruch auf Provision nicht aus, dass es lediglich zum Abschluss eines Kaufvertrages gekommen ist. Der abgeschlossene Kaufvertrag muss auch wirksam sein. Der*die Makler*in hat daher keinen Anspruch auf Vergütung, falls der Kaufvertrag aufgrund von Formfehlern nichtig ist oder wirksam angefochten wurde.

3) Übereinstimmung von Kaufvertrag und Maklerauftrag

Der abgeschlossene Kaufvertrag muss mit dem Maklerauftrag inhaltlich und persönlich, also in Bezug auf die Vertragsparteien, übereinstimmen. Die Rechtsprechung bezeichnet dieses Erfordernis häufig mit dem Begriff „Kongruenz“. Eine erhebliche Abweichung vom Maklervertrag kann z.B. dann vorliegen, wenn der Kaufpreis erheblich vom vorher in Aussicht gestellten Kaufpreis abweicht.

PRAXIS-TIPP:


Der Bundesgerichtshof hat die Kongruenz bei einem Preisnachlass von 50 % verneint. Dagegen sind Abweichungen vom Kaufpreis bis zu 15 % in der Regel unerheblich.

Der Kaufvertrag muss außerdem mit der im Maklervertrag vorgesehenen Person abgeschlossen worden sein. In aller Regel ist dies der Auftraggebende und Vertragspartner*in der Makler*innen. Sofern der Kaufvertrag mit dem Maklerauftrag nicht übereinstimmt, besteht kein Anspruch auf Provision. Selbstverständlich kann der Maklervertrag aber nachträglich geändert werden.

Gut zu wissen:


Wenn Makler*innen ursprünglich eine Eigentumswohnung vermitteln sollten, so kann man später auch mit der Vermittlung eines Einfamilienhauses beauftragt werden.

4) Ursächlichkeit des*der Makler*in für den Vertragsabschluss

Der Abschluss des Kaufvertrags muss durch die Makler*innen verursacht worden sein. Ob dies der Fall ist, ist vom konkreten Auftrag der Makler*innen abhängig (siehe hierzu auch Punkt 1.)

Für den Nachweis einer Gelegenheit zum Kaufvertrag ist es erforderlich, dass Makler*innen den Kund*innenen sämtliche notwendigen Informationen liefern, damit diese von sich aus Verhandlungen mit dem*der jeweiligen Vertragspartner*in aufnehmen können. Das beinhaltet:

  • Angabe der konkreten Immobilie (Grundstück, Haus, Eigentumswohnung).
  • Name der Verkäufer*innen
  • Anschrift oder sonstige Kontaktdaten der Verkäufer*innen

RECHTS-TIPP:


Machen Makler*innen nur bruchstückhafte Angaben, so besteht kein Anspruch auf Provision, wenn der Auftraggebende die Verkaufenden durch eigene Recherchen ermittelt.

Wenn eine sog. “Vorkenntnis” vorliegt und der*die Makler*in den Vertragsschluss hier nicht verursacht hat, besteht kein Anspruch auf Provision. Eine Vorkenntnis ist nicht gegeben, wenn der Auftraggebende das Objekt zwar kannte, aber erst durch den* Makler*in von der Verkaufsbereitschaft des*der Eigentümer*in erfahren hat. Ebenso wenig genügt die bloße Kenntnis der veräußernden bzw. vermietenden Person.

Gut zu wissen:


Da man grundsätzlich die für einen selbst günstigen Tatsachen im Streitfall zu beweisen hat, liegt die Beweislast für die Vorkenntnis bei den Kund*innen.

5) Vermittlung des Kaufvertrags

Bei der Vermittlung des Kaufvertrages reicht es nicht aus, wenn Makler*innen lediglich Informationen an die Kund*innen weitergeben, sondern er muss mit diesen, verhandelt und sie zum Kaufvertragsentschluss ursächlich bewegt haben.

Wie berechnet sich die Höhe der Maklerprovision?

Das neue Gesetz zur Maklerprovision regelt nur die Verteilung der Maklerkosten für den Makler, nicht jedoch ihre Höhe. Dennoch ist davon auszugehen, dass die meisten Immobilienmakler*innen auch nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes die in den meisten Bundesländern Deutschlands übliche Provision in Höhe von 7,14 Prozent verlangen. Durch die Teilung der Provision würden dann auf die Verkäufer*innen und Käufer*innen jeweils 3,57 Prozent fallen. Prinzipiell ist die Höhe der Provision jedoch weiterhin Verhandlungssache.

Ist die Doppeltätigkeit des*der Makler*in erlaubt?

Die Provision ist ausgeschlossen, wenn der*die Makler*in neben dem*der Auftraggeber*in auch für die Gegenseite tätig war. Dieses Verbot der Doppeltätigkeit gilt jedoch nicht im Immobilienrecht. In den meisten Maklerverträgen ist die Möglichkeit einer Doppeltätigkeit daher enthalten.Nach der Rechtsprechung kann eine Doppeltätigkeit sogar dann zulässig sein, wenn im Maklervertrag keine ausdrückliche Erlaubnis vereinbart wurde.

Was versteht man unter dem Bestellerprinzip

Das Bestellerprinzip gilt bereits seit 1. Juni 2015 bei der Vermietung. Demnach muss die Person, welche die Makler*innenleistung in Auftrag gegeben hat, die Provision zahlen. Vor Einführung dieser gesetzlichen Regelung mussten meist Mieter*innen für diese Kosten aufkommen.

Nach den Bestrebungen des Bundesjustizministeriums sollte dieses Bestellerprinzip auch für den Kauf und Verkauf von Immobilien beschlossen werden. Dazu ist es jedoch nicht gekommen. Im Gesetz über die Verteilung der Makler*innenkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser wurde das Bestellprinzip nur ansatzweise umgesetzt. Demnach zahlt ab dem 23.12.2020 die Person, die den Makler*innenauftrag erteilt, mindestens die Hälfte der Provision, die beim Hausverkauf anfällt.

Ist bei einem Maklervertrag eine Widerrufsbelehrung notwendig?

Zu guter Letzt kann die Zahlung der Provision auch dann ausgeschlossen sein, wenn der*die Auftraggeber*in sein*ihr gesetzliches Widerrufsrecht ausübt. Zwar muss der*die Auftraggeber*in Wertersatz leisten, wenn er den Maklervertrag widerruft, die Pflicht zum Wertersatz gilt aber nur, wenn der*die Makler*in hierüber ordnungsgemäß aufgeklärt hat.

RECHTS-TIPP:


Ohne eine rechtlich wirksame Widerrufsbelehrung, die insbesondere die Widerrufsfolgen ausweist, besteht weder Anspruch auf Provision noch auf Wertersatz!

Ein gesetzliches Widerrufsrecht kann insbesondere bei Maklerverträgen bestehen, die über das Internet oder als “Haustürgeschäft” abgeschlossen wurden.

Ist die Provision von der Steuer absetzbar?

Die Provision kann unter bestimmten Umständen als Werbungskosten oder Anschaffungskosten geltend gemacht werden.

Wann kann man die Provision als Werbungskosten absetzen?

Als Werbungskosten gelten alle Kosten, die zum Erwerb, zur Sicherung und zur Erhaltung der Mieteinnahmen aufgewendet werden müssen. Die Provision, die z.B. bei einem erfolgreichen Mietvertragsabschluss anfällt, dient der Erzielung von Mieteinnahmen. Sie zählt daher unproblematisch zu den sofort abziehbaren Werbungskosten. Das heißt, die Maklerkosten können in der Regel in dem Jahr, in dem sie gezahlt worden sind, vollständig als Werbungskosten von den Mieteinnahmen abgezogen werden. Ihre Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung können Sie für das Zahlungsjahr in der Anlage V (“V” steht für “Vermietung”) in Ihrer Steuererklärung berücksichtigen. Diese Kosten können bei jeder Neuvermietung erneut geltend gemacht werden.

Wann kann man die Provision als Anschaffungskosten absetzen?

In einigen Fällen kann es vorkommen, dass die Makler*innenkosten nicht zu den Werbungskosten zählen, sondern den Anschaffungskosten ganz- oder teilweise zuzurechnen sind. Dies kann dann eintreten, wenn man z.B. eine Eigentumswohnung kauft, die vermietet werden soll,. Oder aber auch wenn man ein Haus erwirbt,das man selbst bewohnen möchte, wobei ein Teil des Hauses vermietet werden soll. Das ist der Fall, wenn man im neu gekauften Haus beispielsweise eine Einliegerwohnung vermietet. In diesen Sonderfällen wird die Makler*innencourtage zu den Anschaffungsnebenkosten gezählt. Diese werden dann zusammen mit den Anschaffungskosten (Kaufpreis) abgeschrieben. Das bedeutet, dass der als Anschaffungsnebenkosten anerkannte Teil in die Bemessungsgrundlage für den jährlichen steuerlich absetzbaren Teil der Anschaffungskosten mit einfließt und so im Laufe der Zeit steuerlich abgesetzt werden kann.

Fazit: Kostenlose Ersteinschätzung

Rechtsanwält*innen und Experte*innen aus der Immobilienbranche haben schon vor dem In-Kraft-Treten des Gesetzes gewarnt, dass im neu geregelten Maklerrecht für Wohnimmobilien viele Fallstricke lauern. Der als zentrales Element zum Verbraucherschutz geschaffene Halbteilungsgrundsatz ist zu kurz geraten.

Ziel des Gesetzes ist der Schutz von Immobilienkäufer*innen sowie eine Absenkung der Erwerbsnebenkosten und eine Erhöhung der Wohneigentumsquote. Vor diesem Hintergrund ist der zwingende Halbteilungsgrundsatz bei einer Doppelbeauftragung in sich nicht stimmig. Es ist nicht einsichtig, warum Verkäufer*innen bei einem Doppelauftrag keine höhere Provisionslast übernehmen sollen. Nicht selten werden Makler*innen bei großen Objekten weitere Dienstleistungen über die Vermittlung hinaus erbringen und sich daher gezwungen sehen, nach Alternativlösungen zu suchen, die das Gesetz durch eine Vereinbarung mit dem*der Verkäufer*in verwehrt. Liest man das Gesetz konsequent, so ist bereits eine Unterscheidung der Provisionsansprüche von einem Cent ausreichend, um die Nichtigkeit des Maklervertrages mit Käufer*innen herbeizuführen.

Problematisch ist außerdem, dass der Anspruch gegen die andere Partei erst fällig wird, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat nachweist, dass sie ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Makler*innenlohns nachgekommen ist. Viele praktische Probleme bei der Durchsetzung der Provisionsteilung schließen sich an.

Sollten Sie Beratungsbedarf zu den Themen Anspruch, Höhe oder Fälligkeit der Maklerprovision haben, kontaktieren Sie gerne online unsere erfahrenen Rechtsanwält*innen auf yourXpert.de für eine kostenlose und unverbindliche Ersteinschätzung.

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