Frage zum Gesellschaftsrecht Existenzgründung
Fragestellung
Sehr geehrter Herr Droese,
anbei finden Sie in einem PDF unsere Idee zu einer Existenzgründung. Wir haben einige Fragen zur rechtlichen Situation des Falls und suchen eine passende Lösung innerhalb des Gesellschaftsrechts. Die Fragestellungen zum Fall finden Sie ebenfalls im PDF.
Vielen Dank und freundliche Grüße
T. G.
tG.@yahoo.de
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Steven Bernhardt
stevenbernhardt@web.de
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Antwort von Rechtsanwalt Tim Droese, LL.M.
Sehr geehrte Ratsuchende,
vielen Dank für Ihre Anfrage. Ihre Fragen möchte ich wie folgt beantworten:
(bitte beachten Sie, dass Ihre Fragen aufgrund des angebotenen Honorars nur kursorisch behandelt werden können. Ferner sind diese (insbesondere Nr. 3) sehr offen gehalten. Eine konkrete Beantwortung ist nur bei Angabe näherer Informationen möglich. Eine erste Orientierung freilich schon. Haben Sie aber bitte Verständnis, dass ich Ihnen im Rahmen dieser Frage nicht vollumfänglich das gesamte Gesellschaftsrecht mit Vor- und Nachteilen darlegen kann.)
Frage 1: Ist es rechtlich erlaubt, dass die Personen A,B,C Gesellschafter der
Firma X sind und gleichzeitig Arbeitnehmer der Firma Y? Was sind die Risiken
dies zu tun?
Grundsätzlich ist es jeder Person zu jeder Zeit Gesellschafter eines Unternehmens zu sein bzw. zu werden.
Das Problem Ihrer Frage liegt hier zunächst nicht im Gesellschaftsrecht, sondern im Arbeitsrecht. Sofern Ihnen im Arbeitsvertrag (mglw. auch Tarifvertrag) wirksam die Beteiligung an konkurrierenden Gesellschaften, wirksam die Unternehmerische Tätigkeit in konkurrierenden Gesellschaften bzw. eine Nebentätigkeit wirksam untersagt wurde, dann würden Sie sich arbeitsvertragswidrig verhalten und Schadensersatzansprüche bzw. Abmahnung gegebenenfalls Kündigung riskieren. Mithin gilt zunächst zu prüfen, ob vorstehende Tatbestände einschlägig und wirksam sind.
Dann ist zu untersuchen, ob Sie nur eine untergeordnete Beteiligung anstreben oder eine Beteiligung mit bestimmenden - also unternehmerischen - Charakter. Auch hier können sich erhebliche Unterschiede des "Dürfens" oder "Nicht-Dürfens" ergeben.
Eine untergeordnete Kapitalbeteiligung (z.B. Aktien oder sehr kleine GmbH-Beteiligung ohne maßgeblichen Einfluss) dürfte jedenfalls im Regelfall unschädlich sein.
Schwierig wird es in der Position als Geschäftsführer einer GmbH oder als Mitinhaber einer GbR (Personengesellschaft). Dies dürfte der Arbeitgeber wohl nicht ohne weiteres hinnehmen müssen.
Ferner ergeben sich Probleme und Anschlussfragen in der Form der Gesellschaft. Kapitalgesellschaft und Personen- bzw. Personenhandelsgesellschaft. Hier liegen die Risiken in der Haftung (begrenzt/unbegrenzt) und in den steuerlichen und buchhalterischen Verpflichtungen (Gewerbesteuer oder Einkommenssteuer; Bilanzierung oder EüR) etc.
Grundsätzlich ist es jedoch nicht verboten, wenn Sie Arbeitnehmer und Gesellschafter eines Unternehmens sind. Entscheidend sind die Rahmenbedingungen.
Frage 2: Ist es rechtlich erlaubt, dass die Personen A,B,C stille Gesellschafter
der Firma X sind und gleichzeitig Arbeitnehmer der
Firma Y? Was sind die Risiken dies zu tun?
Auch hier bestehen die Probleme nicht darin, ob Sie gleichzeitig Arbeitnehmer oder Stiller-Gesellschafter sind.
Die Probleme ergeben sich daraus, ob eine Typische-Stille oder Atypische-Stille-Gesellschaft vorliegt.
Bei der Typischen-Stillen-Gesellschaft geben Sie Kapital, um im Gegenzug am Gewinn beteiligt zu sein. Ihre Rechte sind dann auf Auskunft gemäß § 233 HGB reduziert. Das wesentliche Merkmal ist also: "Still" - der Gesellschafter hat nicht zu sagen und keinen Einfluss.
Bei der Atypischen-Stillen-Gesellschaft werden den Gesellschafter umfangreiche Kontroll- und Auskunftsrechte eingeräumt. Insofern ist dieser als Mitunternehmer anzusehen. Hier könnte also wiederum eine Kollision mit Ihrem Arbeitsvertrag entstehen.
Ferner werden beide Stillen-Gesellschaften auch steuerlich verschieden behandelt.
Insofern müsste auch hier vorher Umfang und Art der Gesellschaft geklärt werden, um dann eine Entscheidung treffen zu können.
Frage 3: Welche gesellschaftsrechtlichen Optionen gibt es für die Personen
A,B,C, das Geschäftsmodell der Firma X zu betreiben und gleichzeitig im
Anstellungsverhältnis der Firma Y zu bleiben. Was sind die Risiken dies zu
tun?
Es bestehen im Ergebnis alle gesellschaftsrechtlichen Optionen. Welche zu wählen ist, hängt von vielen Faktoren ab.
Zunächst die arbeitsvertragliche Situation.
Dann der Umfang/ geplante Umfang des Geschäfts der Gesellschaft.
Die Gründungskosten. Personengesellschaft mit niedrigen Gründungskosten oder eine Kapitalgesellschaft (UG, GmbH) mit hohen Gründungskosten.
Ferner die Folgen der gewählten Gesellschaft. Personengesellschaft kann bis zu einem bestimmten Umfang eine kostengünstige EÜR abgeben. Die UG bzw. GmbH muss bilanzieren etc. Hierzu ist ein Steuerberater zwingend notwendig. Mithin entstehen höhere Folgekosten.
Dann ist die Frage der Haftung zu stellen. Begrenzt oder unbegrenzt (Personengesellschaften).
Die Frage des Kapitals und der Finanzierung. Kapitalgesellschaften müssen ein Mindestkapital aufbringen. Dies gilt auch für die so genannte 1-Euro GmbH (rechtlich UG=Unternehmergesellschaft). Der viel zitierte 1 Euro ist nicht ausreichend. Rechnen sie eher mit 3000 – 4000. Ansonsten ist die UG beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages und Beurkundung sofort insolvent wegen Überschuldung.
Weiterhin ist im Falle einer GmbH, UG an die Geschäftsführerpflichten zu denken. Wer übernimmt diese, darf er dies und welche Pflichten resultieren daraus (insbesondere Insolvenzantragspflicht).
Festzustellen ist also, dass Sie zunächst Ihre arbeitsvertragliche Situation klären müssen (wenn nicht bereits erfolgt bzw. mglw. können Sie mit Ihrem Arbeitgeber eine gemeinsame Lösung finden), um dann zu überlegen in welcher Art und in welchem Umfang die Gesellschaft gegründet und betrieben werden soll. Eine eingehende – insbesondere steuerliche Beratung – ist Ihnen aber in jedem Fall dringend zu empfehlen.
Was aber mit Sicherheit nicht gehen wird, ist die Arbeitnehmereigenschaft von A,B und C und die gleichzeitige freiberufliche Tätigkeit derselben Personen A,B und C bei dem gleichem Arbeitgeber. Diese Konstellation wird von den Sozialversicherungsträgern (insbesondere Deutsche Rentenversicherung) als Scheinselbständigkeit betrachtet und ist genauso wie ein Arbeitsverhältnis mit allen Abgabenpflichten belastet.
Ich hoffe ich konnte Ihnen weiterhelfen und zunächst einen Überblick über Ihre Optionen geben. Ferne bedanke ich mich für das entgegengebrachte Vertrauen.
Mit freundlichen Grüßen
Tim Droese
Rechtsanwalt
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